임차권등기명령에 의하여 임차권등기 후 경매절차에서 배당요구를 하지 않았는데도 배당이 된 경우, 후순위 권리자인 근저당권자가 위 배당에 대해 이의하여 배당액을 경정받을 수 있는지 여부에 관하여 주택임대차보호법을 살펴보면 임차인은 임차권등기명령의 집행에 따른 임차권등기를 마치면 제3조 제1항 또는 제2항에 따른 대항력과 제3조의2 제2항에 따른 우선변제권을 취득하게 됩니다. 이때 임차인이 임차권등기 이전에 이미 대항력이나 우선변제권을 취득한 경우에는 그 대항력이나 우선변제권은 그대로 유지되며, 임차권등기 이후에는 제3조 제1항 또는 제2항의 대항요건을 상실하더라도 이미 취득한 대항력이나 우선변제권을 상실하지는 않습니다.
여기서 우선변제권은 주택임대차보호법상 임차인이 보증금을 우선 변제받을 수 있는 권리를 말하는 것인데요. 임차인이 확정일자를 받은 경우 임차주택이 경매, 공매에 부쳐졌을 때 그 경락대금에서 다른 후순위권리자보다 먼저 배당을 받을 수 있는 권리를 말합니다. 우선변제권은 주택이 경매나 공매에 부쳐져 넘어갈 때에 적용되고 일반매매나 상속, 증여 등의 경우에는 적용되지 않습니다.
임차권은 임차주택에 대하여 민사집행법에 따른 경매가 행하여진 경우에는 그 임차 주택의 경락에 따라 소멸하지만 보증금이 모두 변제되지 아니한 대항력이 있는 임차권은 그러하지 아니합니다. 이와 관련한 판례를 보면 임차권등기명령에 의하여 임차권등기를 한 임차인은 우선변제권을 가지며, 위 임차권등기는 임차인으로 하여금 기왕의 대항력이나 우선변제권을 유지하도록 해주는 담보적 기능을 주목적으로 하고 있습니다.
위 임차권등기가 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 경우, 배당받을 채권자의 범위에 관하여 규정하고 있는 민사 집행법 제148조 제4호의 ‘저당권·전세권 그밖의 우선변제청구권으로서 첫 경매개시결정 등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자’에 준하여, 그 임차인은 별도로 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당받을 채권자에 속하는 것으로 보아야 한다고 판시하고 있습니다.
허위의 근저당권에 의한 배당이 이루어진 경우
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2001. 5. 8. 선고 2000다9611 판결 [배당이의]
1) 소외 1 주식회사는 대표이사인 소외 2와 그의 처남인 소외 3이 실질적으로 함께 운영하고 있던 회사였는데, 원고가 소외 1 주식회사에게 가지고 있는 금 369,425,000원의 설계용역비 채권의 지급을 수차 독촉하면서 강제집행을 할 태도를 보이고,
2) 한편 소외 1 주식회사 소유의 부산 사하구 감천동 산 125의 3, 4 임야(이하 ‘이 사건 토지’라고 함)에 관한 근저당권자인 소외 주식회사 국민은행(채권최고액 104,000,000원)이 근저당권을 실행할 처지에 놓이게 되자,
3) 위 소외 3이 이 사건 토지에 관하여 아무런 채권채무관계도 없는 아버지인 소외 4를 근저당권자로 하여 부산지방법원 사하등기소 1996. 10. 24. 접수 제89850호로 채권최고액 금 300,000,000원의 근저당권설정등기를 경료한 사실,3) 그 후 원고가 소외 1 주식회사를 상대로 위 채권 보전을 위하여 이 사건 토지에 대한 가압류신청을 하여 1996. 11. 2. 부산지방법원 96카합5662호로 부동산가압류결정을 받아 같은 등기소 같은 달 13일 접수 제95746호로 그 기입등기를 경료하고, 이어 같은 법원 97가합4701호로 위 설계용역비 369,425,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 소송을 제기하여 1997. 7. 29. 승소판결을 받아 그 판결이 그 무렵 확정된 사실,
4) 이에 위 소외 3은 다시 소외 1 주식회사의 경리부장으로 재직하고 있던 피고와 통모하여 소외 4를 대리하여, 소외 4와 피고 사이에 아무런 채권채무관계가 없음에도 불구하고 위 근저당권에 관하여 같은 등기소 1997. 12. 12. 접수 제2370호로 피고 앞으로 같은 달 11일 채권양도를 원인으로 한 이전등기를 경료한 사실
허위의 근저당권에 대하여 배당이 이루어진 경우, 통정한 허위의 의사표시는 당사자 사이에서는 물론 제3자에 대하여도 무효이고 다만, 선의의 제3자에 대하여만 이를 대항하지 못한다고 할 것이므로, 배당채권자는 채권자취소의 소로써 통정허위표시를 취소하지 않았다 하더라도 그 무효를 주장하여 그에 기한 채권의 존부, 범위, 순위에 관한 배당이의의 소를 제기할 수 있다고 합니다.
통정허위표시의 당사자들 사이의 효과
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1) 통정허위표시는 당사자들 사이에서는 언제나 무효이다(민법 제108조 제1항). 원칙적으로 누구든지 그 무효를 주장할 수 있다.
[1] 통정한 허위의 의사표시는 허위표시의 당사자와 포괄승계인 이외의 자로서 그 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 선의의 제3자를 제외한 누구에 대하여서나 무효이고, 또한 누구든지 그 무효를 주장할 수 있다.
[2] 무효인 법률행위는 그 법률행위가 성립한 당초부터 당연히 효력이 발생하지 않는 것이므로, 무효인 법률행위에 따른 법률효과를 침해하는 것처럼 보이는 위법행위나 채무불이행이 있다고 하여도 법률효과의 침해에 따른 손해는 없는 것이므로 그 손해배상을 청구할 수는 없다. (출처 : 대법원 2003. 3. 28. 선고 2002다72125 판결 [손해배상(기)] > 종합법률정보 판례)
2) 불법원인급여(민법 제746조)와의 관계 강제집행을 면할 목적으로 부동산에 허위의 근저당권설정등기를 경료하는 행위는 민법 제103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로 볼 수 없다. (출처 : 대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041 판결 [제3자이의] > 종합법률정보 판례)
3) 채권자취소권(민법 제406조)와의 관계 통정에 의한 허위표시행위는 채권자취소권의 대상이 된다. (출처 : 대법원 1984. 7. 24. 선고 84다카68 판결 [소유권이전등기등] > 종합법률정보 판례)
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