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헌법재판소는, 기본권 침해 여부를 판단함에 있어 아래와 같은 독일식 3단계 심사구조를 취함 → 다만 제1, 2단계 심사를 지나치거나 경시하는 것으로 보임.
제1단계 : 기본권의 보호영역 확정
○ 청구인 주장의 권리가 헌법상 보호되는 기본권의 보호영역에 속하는지 확정함
○ 보호영역의 범위는 헌법 조문의 구조, 헌법제정자의 의도, 연혁 등을 고려하여 확정나.
제2단계 : 기본권 제한 여부 확정
○ 기본권의 보호영역을 일정한 한계 안에 국한시킨다는 것과 그 내용을 축소한다는 것을 말함
○ 기본권행사와 관련한 사소한 부담, 일상의 성가심, 개인의 감수성을 해치는 것 등 만으로는 아직 기본권에 대한 제한 자체가 존재한다고 할 수 없음
제3단계 : 제한의 정당화 심사
○ 법률에 의한 제한
○ 헌법 제37조 제2항 전단의 기본권 제한적 법률유보를 의미함
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▣ 본질적 내용 침해 금지
헌법 제37조 제2항 후단 헌법재판소의 실무상으로는 기본권의 본질적 내용을 침해했다는 이유만으로 위헌결정을 한 판례는 찾아볼 수 없고, 간혹 다른 위헌사유에 부가하여 본질적 내용 침해 금지를 설시하는 경우만 발견됨.
▣ 일반적 법률유보
헌법 제37조 제2항은 ‘국가안전보장’ ‘질서유지’ ‘공공복리’를 들고 있음○ 이는 기본권 제한 입법의 목적을 한정하는 기능을 수행하고 과잉금지원칙에 있어서 입법목적의 정당성 심사는 이러한 기본권제한사유에 합치하는지 여부의 심사라고 할 수 있음
▣ 과잉금지원칙
○헌법재판소는 헌법 제37조 제2항의 ‘필요한 경우에 한하여’라는 문구에서 ‘피해의 최소성’을 이끌어 냄으로써 사회적 기본권을 제외한 모든 기본권(평등권 포함) 제한에 있어 과잉금지의 원칙(목적의 정당성, 수단의 적합성, 피해최소성, 법익균형성 모두 요구)이 적용된다고 하고 있음.
이에 대하여 ‘필요한 경우에 한하여’라는 의미는 헌법 제37조 제2항에서 제시된 바의 목적의 실현이 ‘요구되는 때에 한하여’로 해석하는 것이 자연스럽고 타당하므로, 그 문구에서 바로 피해최소성을 도출하는 것은 지나친 비약이라는 견해 있음.
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