소비대차는, 당사자 일방(대주)이 금전 기타의 대체물의 소유권을 상대방(차주)에게 이전할 것을 약정하고, 상대방은 그와 같은 종류(동종), 폼질(동질), 수량(동량)으로 반환할 것을 약정함으로써 성립하는 계약입니다(민법 제598조). 실무상 이와 같은 소비대차계약의 대부분은 금전소비대차의 형태를 띠며, 흔히들 ‘대여금’이라고 말하는 것이 바로 오늘 설명할 ‘금전소비대차계약’입니다.
민법 제598조(소비대차의 의의) 소비대차는 당사자 일방이 금전 기타 대체물의 소유권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방은 그와 같은 종류, 품질 및 수량으로 반환할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.
소비대차는 낙성계약
소비대차에서는, 차주가 빌린 물건 자체를 반환하지 않고, 동종/동질/동량의 다른 물건을 반환하는 점에서, 다른 대차형 계약인 임대차, 사용대차와 차이가 있습니다. 또한 소비대차계약은, 당사자의 합의만 있으면 성립하는 낙성계약입니다. 또한, 이자부 소비대차계약은 대주가 목적물을 이용하게 할 채무와 차주의 이자채무가 대가적 의미가 있기 때문에 쌍무계약의 성질을 띱니다(대법원 65다2337 판결 참조).최근 대법원 판결 중에는, “당사자 일방이 상대방에게 현실로 금전 기타 대체물의 소유권을 이전하였다고 하더라도 상대방이 같은 종류, 품질 및 수량으로 반환할 것을 약정한 경우가 아니라면 이들 사이의 법률행위를 소비대차라 할 수 없다.”고 판시한 사례도 있습니다(대법원 2015다73098 판결).
민법상 소비대차의 법적성질
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대법원 2018. 12. 27. 선고 2015다73098 판결【판시사항】
당사자가 표시한 문언에 의하여 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우, 법률행위의 해석 방법 및 특히 당사자 일방이 주장하는 계약 내용이 상대방에게 중대한 책임을 부과하게 되는 경우에는 더욱 엄격하게 해석하여야 하는지 여부(적극) / 이러한 이치는 거동에 의한 묵시적 법률행위에서도 마찬가지인지 여부(적극) [2] 민법상 소비대차의 법적 성질(=낙성계약) 및 당사자 일방이 상대방에게 현실로 금전 기타 대체물의 소유권을 이전하였으나 상대방이 같은 종류, 품질 및 수량으로 반환할 것을 약정하지 않은 경우, 이들 사이의 법률행위를 소비대차라 할 수 있는지 여부(소극) [3] 갑과 을은 중학교 선후배 사이로 약 6년간 경제생활 공동체를 이루어 함께 살면서 의류 매장을 운영하였는데, 그들 사이에 계좌이체 등을 통해 이루어진 금전거래가 공동생활관계 해소 시에 정산 후 잔존 금원을 대여금으로 하기로 예정한 것인지 문제 된 사안에서, 위 금전거래를 공동생활관계 해소 시에 정산 후 잔존 금원을 대여금으로 하기로 예정한 것이라고 보기 어려운데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례
법률행위의 해석은 당사자가 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서 당사자가 표시한 문언에 의하여 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 문언의 내용과 법률행위가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 법률행위에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다. 특히 당사자 일방이 주장하는 계약의 내용이 상대방에게 중대한 책임을 부과하게 되는 경우에는 더욱 엄격하게 해석하여야 한다. 이러한 이치는 거동에 의한 묵시적 법률행위에 있어서도 다르지 않다.
민법상 소비대차는 당사자 일방이 금전 기타 대체물의 소유권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방은 그와 같은 종류, 품질 및 수량으로 반환할 것을 약정함으로써 효력이 생기는 이른바 낙성계약이므로, 차주가 현실로 금전 등을 수수하거나 현실의 수수가 있은 것과 같은 경제적 이익을 취득하여야만 소비대차가 성립하는 것은 아니다. 반대로 당사자 일방이 상대방에게 현실로 금전 기타 대체물의 소유권을 이전하였다고 하더라도 상대방이 같은 종류, 품질 및 수량으로 반환할 것을 약정한 경우가 아니라면 이들 사이의 법률행위를 소비대차라 할 수 없다.
갑과 을은 중학교 선후배 사이로 약 6년간 경제생활 공동체를 이루어 함께 살면서 의류 매장을 운영하였는데, 그들 사이에 계좌이체 등을 통해 이루어진 금전거래가 공동생활관계 해소 시에 정산 후 잔존 금원을 대여금으로 하기로 예정한 것인지 문제 된 사안에서, 갑과 을 사이에 이루어진 송금의 기간 및 횟수, 액수의 다과, 이자의 존재 여부, 반환행위의 존재 여부, 경제생활 공동체에서의 금전거래의 특성 등에 비추어, 위 금전거래를 공동생활관계 해소 시에 정산 후 잔존 금원을 대여금으로 하기로 예정한 것이라고 보기 어려운데도, 이와 달리 본 원심판단에 법률행위의 해석에 관한 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례
소비대차의 효력으로서, 대주는 ‘목적물의 소유권을 이전하여 이용하게 할 채무’를 부담하고, 차주는 ‘목적물반환의무’를 부담합니다. 이자부 소비대차인 경우에는, 차주에게 ‘이자지급의무’도 생깁니다. 차주의 ‘목적물반환의무’와 관련하여, 그 반환시기가 문제되는데요, 크게 반환시기 약정이 있는 경우와 반환시기 약정이 없는 경우로 나누어 살펴야 합니다.
(1) 반환시기의 약정이 있는 경우당사자가 반환시기를 약정하고 있는 경우에는, 차주는 약정시기에 반환하여야 합니다(민법 제603조 제1항).
(2) 반환시기의 약정이 없는 경우당사자가 반환시기를 약정하지 않은 경우라면, 대주는 상당한 기간을 정하여 반환을 최고하여야 하는데(민법 제603조 제2항 본문) 여기에서의 반환최고는 소장의 송달로도 할 수 있습니다. 이러한 상당한 기간이 지나야만 이행지체책임을 물을 수 있습니다. 반면, 차주는 언제든지 반환할 수 있습니다(민법 제603조 제2항 단서 참조).
<제603조(반환시기)>
① 차주는 약정시기에 차용물과 같은 종류, 품질 및 수량의 물건을 반환하여야 한다.
② 반환시기의 약정이 없는 때에는 대주는 상당한 기간을 정하여 반환을 최고하여야 한다. 그러나 차주는 언제든지 반환할 수 있다.(출처 : 민법 일부개정 2017. 10. 31. [법률 제14965호, 시행 2018. 2. 1.] 법무부 > 종합법률정보 법령)
소비대차 유사개념\_대물대차
금전소비대차의 경우, 대주가 금전에 갈음하여 약속어음, 국채, 예금통장과 인장 등의 유가증권 기타의 물건을 인도하는 경우가 있습니다. 이러한 경우를 특별히 ‘대물대차’라고 하는데요. 이러한 ‘대물대차’의 경우에는, 그 물건의 인도시의 가액을 차용액으로 합니다(민법 제606조). 이러한 민법 제606조는 강행규정이며, 그에 위반한 당사자의 약정으로서 차주에게 불리한 것은 어떠한 명목이라도 효력이 없습니다(민법 제608조).
제606조(대물대차)금전대차의 경우에 차주가 금전에 갈음하여 유가증권 기타 물건의 인도를 받은 때에는 그 인도시의 가액으로써 차용액으로 한다. <개정 2014.12.30>제607조(대물반환의 예약)차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에는 그 재산의 예약당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 넘지 못한다. <개정 2014.12.30>제608조(차주에 불이익한 약정의 금지)전2조의 규정에 위반한 당사자의 약정으로서 차주에 불리한 것은 환매 기타 여하한 명목이라도 그 효력이 없다.
채무자로부터 담보목적으로 안경테의 처분권한을 위임받고 그 안경테를 양도담보로 제공받은 양도담보권자가 타인에게 금전을 대여하는 대신 그 안경테를 처분하여 사업자금으로 사용하게 한 경우, 양도담보권자와 타인 사이에는 민법 제606조의 대물대차관계가 성립하였다고 본 사례(대구지방법원 2005가단19047 판결: 확정).
금전소비대차계약 관련 중요 대법원 판결례
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사채알선업자가 사채를 얻으려는 사람으로부터 금전차용을 의뢰받을 시 담보물이 확실하기만 하면 담보관계서류를 받아 두고 사채를 놓을 사람이 금전을 대여하겠다고 하면 위 담보물을 잡게 하고 금전대여를 하도록 알선하는데, 사채를 쓰는 사람이건 놓는 사람이건 상대방이 누구인가를 상관하지 않고 사채알선업자만을 믿고 모든 것을 맡기는 경우에 있어서는 사채알선업자는 어느 일방만의 대리인이 아니고, 채권자쪽을 대할 때에는 그 뒤에 있는 채무자측의 대리인 역할을 하게 되는 것이고, 반대로 채무자쪽을 대할 때에는 그 뒤에 있는 채권자측의 대리인으로서 역할을 하게 된다고 볼 것이다.나. 일반적으로 법률행위에 의하여 수여된 대리권은 원인된 법률관계의 종료에 의하여 소멸하는 것이므로 특별한 다른 사정이 없는 한, 본인을 대리하여 금전소비대차 내지 그를 위한 담보권설정계약을 체결할 권한을 수여받은 대리인에게 본래의 계약관계를 해제할 대리권까지 있다고 볼 수 없다(대법원 92다39365 판결).
배임죄에서 ‘재산상 손해를 가한 때’에는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되나, 그러한 손해발생의 위험조차 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 아니한다. 이에 따라 법인의 대표자가 법인 명의로 한 채무부담행위가 법률상 효력이 없는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그로 인하여 법인에 어떠한 손해가 발생하거나 발생할 위험이 있다고 할 수 없으므로 그 대표자의 행위는 배임죄를 구성하지 아니하며, 주식회사의 대표이사 등이 회사의 이익을 위해서가 아니라 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 대표권을 행사한 경우에 상대방이 대표이사 등의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 그 행위는 회사에 대하여 무효가 되므로 위와 같이 보아야 한다. 갑 주식회사 대표이사인 피고인이 자신의 채권자들에게 갑 회사 명의의 금전소비대차 공정증서와 약속어음 공정증서를 작성해 줌으로써 갑 회사에 재산상 손해를 가하였다고 하여 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 위반(배임) 등으로 기소된 사안에서, 피고인의 행위는 대표권을 남용한 행위로서 상대방들도 피고인이 갑 회사의 이익과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 공정증서를 작성해 준다는 것을 알았거나 충분히 알 수 있었으므로 모두 무효이고, 그로 인하여 갑 회사에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 원심판단을 정당하다고 한 사례(대법원 2012조2142 판결).
상대방 있는 의사표시에 관하여 제3자가 사기나 강박을 한 경우에는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있으나, 상대방의 대리인 등 상대방과 동일시할 수 있는 자의 사기나 강박은 제3자의 사기·강박에 해당하지 아니한다. 은행의 출장소장이 어음할인을 부탁받자 그 어음이 부도날 경우를 대비하여 담보조로 받아두는 것이라고 속이고 금전소비대차 및 연대보증 약정을 체결한 후 그 대출금을 자신이 인출하여 사용한 사안에서, 위 출장소장의 행위는 은행 또는 은행과 동일시할 수 있는 자의 사기일 뿐 제3자의 사기로 볼 수 없으므로, 은행이 그 사기사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 위 약정을 취소할 수 있는 것은 아니라고 본 사례(대법원 98다60828, 60835 판결).
임의대리권은 그것을 수여하는 본인의 행위, 즉 수권행위에 의하여 발생하는 것이므로 어느 행위가 대리권 범위 내의 행위인지 여부는 개별적인 수권행위의 내용이나 그 해석에 의하여 판단하여야 할 것인바, 통상 사채알선업자가 전주를 위하여 금전소비대차계약과 그 담보를 위한 담보권설정계약을 체결할 대리권을 수여받은 것으로 인정되는 경우라 하더라도 특별한 사정이 없는 한 일단 금전소비대차계약과 그 담보를 위한 담보권설정계약이 체결된 후에 이를 해제할 권한까지 당연히 가지고 있다고 볼 수는 없다(대법원 97다23372 판결).
가등기담보등에관한법률은 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되므로 금전소비대차나 준소비대차에 기한 차용금반환채무 이외의 채무를 담보하기 위하여 경료된 가등기나 양도담보에는 위 법이 적용되지 아니하나, 금전소비대차나 준소비대차에 기한 차용금반환채무와 그 외의 원인으로 발생한 채무를 동시에 담보할 목적으로 경료된 가등기나 소유권이전등기라도 그 후 후자의 채무가 변제 기타의 사유로 소멸하고 금전소비대차나 준소비대차에 기한 차용금반환채무의 전부 또는 일부만이 남게 된 경우에는 그 가등기담보나 양도담보에 가등기담보등에관한법률이 적용된다(대법원 2003다29968 판결).
일반적으로 법률행위의 해석은 당사자가 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 당사자가 표시한 문언에 의하여 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 문언의 내용, 법률행위가 이루어진 동기와 경위, 약정으로 달성하려고 하는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험의 법칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다. 또한 타인에게 권한을 위임하거나 대리권을 수여하는 내용의 위임장이 작성된 경우 위임한 행위의 내용과 권한의 범위는 위임장 등 문언의 내용뿐만 아니라 위임장의 작성 목적과 경위 등을 두루 살펴 신중하게 판단하여야 한다. 민법 제397조 제1항은 본문에서 금전채무불이행의 손해배상액을 법정이율에 의하도록 하고, 단서에서 ‘그러나 법령의 제한에 위반하지 아니한 약정이율이 있으면 그 이율에 의한다.’고 정하고 있다. 민법 제397조 제1항 단서에서 약정이율이 있으면 이에 따르도록 한 것은 약정이율이 법정이율보다 높은 경우에 법정이율에 의한 지연손해금만으로 충분하다고 하면 채무자가 이행지체로 오히려 이익을 얻게 되는 불합리가 발생하므로, 이를 고려해서 약정이율에 의한 지연손해금을 인정한 것이다. 당사자 일방이 금전소비대차가 있음을 주장하면서 약정이율에 따른 이자의 지급을 구하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 대여금채권의 변제기 이후의 기간에 대해서는 약정이율에 따른 지연손해금을 구하는 것으로 보아야 하고, 여기에는 약정이율이 인정되지 않는다고 하더라도 법정이율에 의한 지연손해금을 구하는 취지가 포함되어 있다고 볼 수 있다. 이는 채무자가 금전소비대차계약 공정증서의 집행력을 배제하기 위하여 제기한 청구이의의 소에서 채권자가 금전대여와 함께 약정이율에 따른 지연손해금을 주장한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2017다22407 판결).
금전소비대차계약으로 인한 채무에 관하여 제3자가 채무자를 위하여 약속어음을 발행하는 것은 특별한 사정이 없는 한 동일한 채무를 중첩적으로 인수한 것으로 봄이 타당하다.나. 금전소비대차계약을 증명하는 서류상 단순보증인으로만 표시되어 있는데 그 문서가 꾸며진지 만 5년이 가까운 시일이 지난 다음에 그 보증인이 그때 연대보증인으로 서명날인했노라고 별도문서로 확인해준다는 것은 이례에 속하는 일이므로 채무자가 단순보증임을 주장하면서 위 연대보증확인은 채권자가 당초의 증명서류를 분실하여 주채무자에게만 청구하고 보증인에게는 청구하지 않겠노라고 하기에 그가 써온 문구를 깊이 살펴보지 않고 서명날인하였다고 다투고 있는 경우에는 이와 같은 증거에 관한 보조사실 주장을 뒷받침하는 자료는 그것이 부당함을 밝혀주는 합리적인 별도자료가 없는 한 가볍게 배척하지 않는 것이 논리칙과 경험칙에 합당하다.다. 금전대여자가 차용인이 신축중이던 호텔의 식당경영권을 얻기로 하고 그 호텔건축비용에 투자된다는 것을 알면서 빌려준 경우에는 이자없는 금전소비대차도 충분히 있을 수 있는 일이고 더구나 그 계약에 관한 문서나 그밖에 당해 거래를 뒷받침하는 여러 증거문서로서 변론에 현출된 자료에 이자에 관한 기재가 전혀 없었다면 채권자의 아내나 인척관계에 있는 자의 증언만으로 이자약정을 인정한 것은 경험칙과 논리칙상 수긍키 어렵다(대법원 88다카13806 판결).
갑이 지능이 박약한 을을 꾀어 돈을 빌려주어 유흥비로 쓰게 하고 실제준 돈의 두 배 가량을 채권최고액으로 하여 자기 처인 병 앞으로 근저당권을 설정한 사안에서, 근저당권설정계약은 독자적으로 존재하는 것이 아니라 금전소비대차계약과 결합하여 그 전체가 경제적, 사실적으로 일체로서 행하여진 것이고 더욱이 근저당권설정계약의 체결원인이 되었던 갑의 기망행위는 금전소비대차계약에도 미쳤으므로 갑의 기망을 이유로 한 을의 근저당권설정계약취소의 의사표시는 법률행위의 일부무효이론과 궤를 같이 하는 법률행위의 일부취소의 법리에 따라 소비대차계약을 포함한 전체에 대하여 취소의 효력이 있다고 한 사례.나. “가”항의 경우 취소의 결과 발생한 병의 근저당권설정등기말소의무와 을의 부당이득반환의무는 동시이행관계에 있다고 본 사례(대법원 93다31191 판결).
일반적으로 문서의 일부가 미완성인 상태로 서명날인을 하여 교부한다는 것은 이례에 속하므로 그 문서의 교부 당시 백지상태인 공란 부분이 있었고 그것이 사후에 보충되었다는 점은 작성명의인이 증명하여야 한다. 그러나 일단 문서의 내용 중 일부가 사후 보충되었다는 사실이 증명이 된 다음에는 그 백지부분이 정당하게 위임받은 권한에 의하여 보충되었다는 사실은 그 백지부분의 기재에 따른 효과를 주장하는 당사자가 이를 증명할 책임이 있다. 이와 관련하여 타인에게 권한을 위임하거나 대리권을 수여하는 내용의 위임장 등이 작성된 경우 그에 의하여 위임한 행위의 내용 및 권한의 범위는 위임장 등 문언의 내용뿐 아니라 그 작성 목적과 작성 경위 등을 두루 살펴, 신중하게 판단하여야 한다. 특히 위임장 등에 기재된 내용 중 일부가 백지인 상태로 교부된 후 수임인이 그 위임사항의 내용을 보충하여 기재한 경우라면 그것이 정당하게 위임받은 권한에 의하여 보충된 것이라는 점 역시 수임인이 증명할 책임이 있다. 따라서 채권자가 본인 겸 채무자의 대리인으로서 금전소비대차계약 공정증서의 작성을 촉탁할 경우 채무자가 그 촉탁에 관하여 대리권을 수여하는 위임장을 교부한 사실이 있다는 것만으로, 그 위임장에 기재된 채무의 금액이나 이율, 변제기 등에 대하여 사전에 그 내용대로 합의한 사실이 있다거나 채권자가 보충할 권한을 위임받았다고 쉽게 인정할 것은 아니고, 특히 백지보충된 부분이 정당한 보충권한에 의하여 기재된 것이라는 점은 채권자가 별도로 증명하여야 한다.
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