당해소송의 원고를 평등원칙에 반하여 특정한 급부의 수혜대상으로부터 제외시키고 있는 법률규정의 경우 법률규정이 평등원칙에 위반된다는 의심이 있는 경우에 재판의 전제성이 있다고 볼 수 있는지에 관하여 헌법재판소는 처음에 재판의 전제성이 없다고 하기도 하였으나 그 후 이러한 유형의 사건에서 평등원칙 위반의 의심을 받고 있는 법률에 대하여 재판의 전제성을 인정하고 있음(헌법불합치결정과 개선입법을 전제로 함).
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[2005헌바69]
법 제6조 제1항이 부가가치세 과세대상으로서의 재화의 공급을 일반적으로 규정하고 있는 것에 대하여 이 사건 법률조항은 그에 대한 예외로서 부가가치세를 과세하지 않는 특별한 비과세 공급유형을 열거하고 있는 것에 불과하여, 가사 헌법재판소에서 위헌의 결정이 선고된다 하더라도 곧바로 이 사건 부동산의 양도가 부가가치세법상 비과세되거나 과세제외대상에 해당하는 것이 아니라 오히려 법 제6조 제1항의 적용을 받게 되어 부가가치세 과세대상인 재화의 공급에 해당함에는 변함이 없어 이 사건 처분은 여전히 적법․유효한 상태에 머물게 되고, 따라서 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건의 판결 결론인 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미에는 영향이 있을 수 없어 결국 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건을 충족하지 못한 것이 아닌가 하는 의문이 있을 수 있다. 그러나 이 사건 법률조항에 대하여 헌법불합치결정이 내려지고 입법자가 그 결정취지에 따라 개선입법을 행함으로써 일반과세자로부터 간이과세자로의 사업양도를 부가가치세의 비과세대상으로 새로이 규정하게 되면 그로써 개정 법률이 소급적용되는 결과 당해 사건의 재판에 영향을 미칠 가능성이 충분히 있으므로 재판의 전제성이 있다고 할 것이다(헌재 2000. 8. 31. 98헌바100, 판례집 12-2, 211, 219; 헌재 1999. 7. 22. 98헌바14, 판례집 11-2, 205, 216 등 참조). 한편 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원이 인용되는 경우에는 당해 헌법소원과 관련된 소송사건이 이미 확정된 때라도 당사자는 재심을 청구할 수 있으므로(헌법재판소법 제75조 제7항), 비록 청구인이 위에서 본 바와 같이 이 사건 당해 소송(창원지방법원 2004구합3777호 사건)에서 패소하여 그 판결이 확정되었다고 하더라도, 재판의 전제성이 소멸되었다고 할 수는 없다.
수혜의 대상에 포함된 자가 청구한 소송에서의 문제
수혜적, 수익적 법률의 피적용자가 법원에 제소한 사건에서 그 법률이 제소자를 포함한 특정 집단에 대하여만 적용되는 것은 헌법에 위반된다는 이유로 법원이 직권으로 위헌제청을 할 수 있는지의 문제. – 위와 같은 위헌상태를 제거하는 방법이 다른 집단에 대하여도 그 법률이 적용되도록 개정하는 것밖에 없다면 재판의 전제성은 부정하여야 할 것임. – 그러나 위헌상태를 제거하는 방법으로 위 제소자를 포함하는 수혜집단에 대하여까지 법률의 적용을 배제하는, 즉 당해 법률을 폐지하는 것이 생각될 수 있다면 재판의 전제성은 인정될 수 있을 것임.
헌재 91헌가3 결정
헌법재판소는 국가가 민사소송에서 패소하여 항소한 사건에서, 법원이 피고의 항소장에 대한 심사를 함에 있어 ‘인지첩부 및 공탁제공에 관한 법률’ 제2조가 국가에 대하여 인지첩부를 면제하고 있는 것은 사인에 비하여 국가에 대하여 우대적 조치를 하는 것으로서 평등의 원칙에 반한다는 의심이 있다는 이유로 직권으로 위헌제청한 사건에서 재판의 전제성을 인정.
재판의 전제성 요건 심사 원칙
재판의 전제성 요건을 갖추고 있는지의 여부는, 되도록 제청법원의 이에 관한 법률적 견해를 존중해야 하는 것이 원칙임(96헌가6, 2006헌가14).
헌법재판소는 재판의 전제성에 관한 제청법원의 법률적 견해가 명백히 유지될 수 없을 때에는 이를 직권으로 조사할 수 있음(92헌가10등) 그 결과, 전제성이 없다고 판단되면 그 제청을 부적법하다 하여 각하할 수 있음 – 실제 위와 같은 사유로 법원의 위헌제청이 각하된 사례(97헌가4, 97헌가5 등), 반대의 사례도 존재함
법률의 위헌성에 대한 의심의 정도 문제되는 법률조항이 담당법관 스스로의 법적 견해에 의하여 단순한 의심을 넘어서 합리적인 위헌의 의심이 있으면 위헌여부심판을 제청하라는 취지(93헌가2)
전제성 판단 기준시점과 사정변경
1) 기준시점 : 재판의 전제성은 법원에 의한 법률의 의헌제청 시만이 아니라 헌법재판소의 위헌법률심판의 시점에도 충족되어야 함이 원칙(93헌가2)
2) 제청 후의 사정변경과 그 법적 효과
○ 제청법원이 재판의 전제성이 제청 이후의 사정변경으로 소멸하였음에도 그 제청을 철회하지 않는 경우에는 헌법재판소가 그 위헌제청을 전제성이 없어 부적법한 것으로 각하아여야 함(88헌가4).
○ 결정례 – [97헌가12] 법령이 개정되어 당해 사건에서도 신법이 적용되는 경우 구법조항은 이 심판 계속중 재판의 전제성을 상실하여 부적법
[99헌바61] 법 제68조 제2항에 의한 헌법소원 청구 이후 당해소송에서 청구인 승소판결이 확정된 경우에도 역시 전제성 상실
[2005헌가2] 형벌 법규가 경하게 개정되어 신법이 적용되는 경우에도 구법 조항은 전제성 상실
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재판의 전제성과 헌법적 해명
○ 재판의 전제성이 없는 경우에도 헌법적 해명이 필요한 긴요한 사안인 경우에는 예외적으로 본안판단을 하고 있음.
[93헌가2]
보석허가결정(保釋許可決定)에 대한 검사(檢事)의 즉시항고권(卽時抗告權)을 인정한 형사소송법(刑事訴訟法) 제97조 제3항의 위헌(違憲) 여부는 보석허가결정(保釋許可決定)을 한 위헌심판제청법원(違憲審判提請法院)이 같은 법 제407조, 제408조에 따라 즉시항고(卽時抗告)에 대하여 원심법원(原審法院)으로서 할 재판(裁判) 등 조치의 주문(主文)이 달라지거나 그 재판(裁判) 등의 기초적인 이유(理由), 직접적인 내용(內容)과 효력(效力)의 법률적 의미 등에 차이게 있게 되므로 원심법원(原審法院)이 한 위헌심판제청(違憲審判提請)은 그 심판제청 당시 재판(裁判)의 전제성(前提性)이 있다. 위헌심판제청(違憲審判提請)된 법률조항(法律條項)에 의하여 침해된다는 기본권(基本權)이 중요하여 동(同) 법률조항(法律條項)의 위헌(違憲) 여부의 해명이 헌법적(憲法的)으로 중요성이 있는데도 그 해명이 없거나, 동(同) 법률조항(法律條項)으로 인한 기본권(基本權)의 침해가 반복될 위험성이 있는데도 좀처럼 그 법률조항(法律條項)에 대한 위헌심판(違憲審判)의 기회를 갖기 어려운 경우에는 위헌제청(違憲提請) 당시 재판(裁判)의 전제성(前提性)이 인정되는 한 당해소송이 종료되었더라도 예외적으로 객관적인 헌법질서(憲法秩序)의 수호·유지를 위하여 심판(審判)의 필요성(必要性)을 인정하여 적극적으로 그 위헌(違憲) 여부에 대한 판단을 하는 것이 헌법재판소(憲法裁判所)의 존재이유에도 부합하고 그 임무를 다하는 것이 된다
[2002헌바104]
청구인이 구속적부심사를 청구한 이후 검사가 같은 날 구속영장의 혐의사실에 대하여 공소를 제기하여 위 구속적부심사가 기각된 이 사건에 있어서, 청구인은 이미 위 공소사실에 관하여 집행유예판결을 받고 그 판결이 확정되어 위 구속영장의 효력에 근거하여 청구인이 다시 구속될 가능성은 완전히 소멸하였기 때문에 이 사건 법률조항에 재판의 전제성이 인정될 수 없어 청구인에게 더 이상 주관적 권리보호이익이 존재한다고 볼 수는 없지만, 검사가 수사단계에서 발부받은 구속영장의 효력이 유지되는 기간은 비교적 단기간으로 이에 관한 헌법소원심판청구의 심리도중에 심판청구인의 권리보호이익이 사후적으로 소멸될 개연성이 높으므로, 이러한 유형의 사건에서 주관적 권리보호이익이 사후적으로 소멸하였다는 이유로 헌법소원심판청구의 이익이 없다고 보게 되면, 청구인의 경우 인신구속에 관한 중요한 사항에 대하여 적용되는 법률의 위헌여부를 헌법재판소로부터 판단받을 기회를 사실상 박탈당하는 결과를 초래하기 때문에, 이러한 경우 예외적 상황을 인정하여 그 권리보호이익을 인정함이 상당하다.
○ 기본권의 침해가 반복될 위험성이 매우 큰 경우에도 전제성 인정
[2003헌가18]
이 사건 제청신청인은 추징금 미납을 이유로 출국금지처분을 받아 출국금지가 되었으나 그 이후 출국금지기간만료로 해제되어 당해 소송에서 출국금지처분의 취소를 구하는 청구는 그 권리보호이익을 상실하여 심판대상 법조항에 대한 위헌여부를 판단할 소의 이익은 소멸되었다. 그러나 이 사건 심판대상 법조항의 위헌여부는 거주이전의 자유 중 출국의 자유와 관계되는 중요한 헌법문제라고 볼 수 있고, 이 문제에 대하여 아직 우리 재판소에서 해명이 이루어진 바도 없다. 이 사건과 관련하여 또는 이 사건과 무관하게 심판대상 법조항에 의거한 출국금지처분이 재차 이루어져 출국의 자유에 대한 기본권침해의 논란이 반복될 것도 명백하므로 이에 대한 위헌여부의 심판이익이 있다.
[2003헌가8]
비록 위헌제청 이후 제청신청인의 변제로 인하여 당해 사건이 부적법하게 되어 재판의 전제성을 인정할 수 없다고 하더라도, 파산선고 후 연체료 청구권을 재단채권으로 취급하는 것이 헌법적으로 용인되는가 하는 문제는 비단 당해 사건 당사자에게만 국한된 것이 아니고 이 사건 법률조항으로 인한 기본권의 침해가 반복될 위험성이 매우 크므로, 객관적인 헌법질서의 유지․수호를 위하여 그 헌법적 해명이 필요한 중요한 의미를 지니고 있다고 봄이 상당하다고 판단된 사례.